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挂靠施工七大关键法律风险和应对措施 186********（同微信）根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”工程挂靠虽然是一种违法行为，法律行政法规对该行为也明令禁止，但挂靠行为在建设工程领域仍较多存在，对参与挂靠的工程主体也有较大风险。笔者根据多年工程法律实践，总结了挂靠施工七个关键法律风险，并详细分析风险情况及相应的风险规避方法。一、行政责任风险：资质处罚与市场禁入（一）风险内容：挂靠行为明确违反法律行政法规规定，一旦被查实，依据《招标投标法》第五十四条、《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条等规定，被挂靠企业可能面临罚款（工程合同价款的2%-4%）、停业整顿、没收违法所得、吊销资质证书等行政处罚，甚至被限制市场准入或列入信用黑名单。（二）规避方法：1、严格禁止挂靠行为，通过内部承包协议或劳务分包等合法形式承接工程；2、完善资质管理，确保企业资质与实际施工能力匹配；3、加强招投标环节的合规审查，避免资质出借。二、对工程质量承担连带赔偿责任（一）风险内容：根据《建筑法》第六十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条，被挂靠企业与挂靠人需对工程质量不合格导致的损失承担连带赔偿责任，即使合同约定责任划分，也无法免除这种法定的连带赔偿责任。（二）规避方法：1、施工前严格审核挂靠人的资信与履约能力，要求提供履约担；2、被挂靠企业全程参与工程管理，派驻核心管理人员（如项目负责人、技术负责人）监督施工；3、定期进行质量安全检查，留存验收记录。三、对第三方债务承担连带责任（材料商、设备商等）（一）风险内容挂靠人已被靠企业名义对外签订采购、租赁合同，若构成表见代理，被挂靠企业需直接承担付款责任。即使合同无效，法院可能基于交易外观判令被挂靠企业担责。（二）规避方法：1、严格管控印章使用，禁止挂靠人私刻项目部印章；2、在合同中明确第三方需直接与挂靠人结算，并书面告知供应商挂靠关系；3、建立资金监管账户，确保工程款专款专用。四、工程款支付纠纷风险（一）风险内容：若发包人欠付工程款，挂靠人可能直接起诉被挂靠企业要求支付；若被挂靠企业截留工程款，则需自行承担付款责任。此外，挂靠人因无资质可能无法直接向发包人主张工程款优先受偿权。（二）规避方法：1、在挂靠协议中明确工程款支付流程及责任划分；2、要求发包人将款项支付至被挂靠企业账户，再按约定转付挂靠人；3、留存与发包人、挂靠人的往来凭证，避免资金挪用。五、劳动纠纷与工伤责任（一）风险内容挂靠人聘用的工人若未签订劳动合同或未缴纳社保，发生工伤时，被挂靠企业可能被认定为用人单位，需承担赔偿责任，甚至面临群体性事件和行政处罚。（二）规避方法：1、禁止挂靠人直接招聘工人，要求其通过合法劳务分包公司来组织用工；2、为项目人员购买工伤保险或商业保险；3、在协议中明确劳动关系归属及责任分担。六、挂靠协议无效导致的内部追偿困境（一）风险内容：挂靠协议因违法而无效，合同中关于责任划分、违约责任承担的条款可能不被法院认可，被挂靠企业承担连带责任后，向挂靠人追偿时可能面临追偿不能、举证困难或执行不能。（二）规避方法：1、避免签订显性挂靠协议，可转化为内部承包或劳务分包模式；2、要求挂靠人提供不动产抵押、保证金等担保措施；3、在协议中明确追偿条款，并留存施工过程证据（如资金流向、管理记录）。七、合同效力争议与优先受偿权丧失（一）风险内容：若发包人明知挂靠事实，施工合同可能被认定无效，挂靠人无法主张工程价款优先受偿权；若发包人不知情，施工合同虽有效，但被挂靠企业仍需承担挂靠责任。（二）规避方法：1、确保发包人不知晓挂靠关系，避免直接参与挂靠人与发包人的磋商；2、在合同中明确施工主体为被挂靠企业，并由其直接履行主要义务；3、避免以项目部名义对外签署文件，防止被认定为表见代理。八、 总结建议挂靠施工的核心风险源于资质出借的违法性，被挂靠企业需从根本上杜绝此类行为。若已涉入挂靠项目，应通过强化过程管控、完善合同条款、留存证据链等方式降低风险。对于发包人，应严格审核投标人资质及履约能力，避免卷入挂靠纠纷。

人民法院关于建设工程工期延误责任承担裁判意见 深圳李远波律师186********（同微信）1. 建设单位未取得建设工程施工许可证等相关手续，致使工程处于无法正常施工的状态，建设单位无权主张逾期竣工违约责任。【裁判要旨】双方当事人于2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年10月10日、竣工日期为2015年2月6日。案涉工程于2015年9月才取得建设工程规划许可证，迟于前述约定竣工日期，至今仍未取得土地使用权证、建设工程施工许可证等相关手续，既违反法律规定，也违反合同约定，还致使案涉工程处于无法正常施工的状态。即使某建设公司于2014年10月8日实际开工，但因工程欠缺开工的基本条件，亦属于违法开工。同时，在约定的竣工日期届满后，某实业公司仍在向建设公司发出关于图纸变更调整、施工工艺细化的相关通知，把控工程进度。故该实业公司对于逾期竣工存在过错，其要求该建设公司承担逾期竣工违约金的请求，不予支持。案号：(2020)最高法民终337号 2. 由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段，在此情形下，法院可以根据各自原因导致延误工期的时间，对工期迟延责任进行裁量。【裁判要旨】超合同工期的原因有工程量增加、交地延迟、拆迁补偿等原因导致的村民阻工、洪水灾害、设计变更以及施工作业面复杂等多种因素，同时也有承包人施工组织不合理、措施不科学、擅自停工等原因。且由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段。在此情形下，一审法院根据已经认定的各自原因导致延误工期的时间，认定发包人承担主要责任，某建筑劳务公司承担次要责任，并无不当。案号：(2020)最高法民终912号 3.发包人存在另行发包和提留工程均未按期完成情形，发包人以工程验收时间滞后为由，要求承包人承担工期延误损失的主张，不能得到支持。【裁判要旨】案涉工程虽然于2017年8月26日才完成五方验收，但验收内容除某建设公司施工的部分外，还包含某房地产公司提留和另行发包的部分工程。鉴于案涉工程施工过程中该房地产公司进行过设计变更，以及该房地产公司另行发包和提留工程均未按期完成，故房地产公司以工程验收时间滞后为由，要求某建设公司承担工期延误损失的主张，不能得到支持。案号：(2020)最高法民终162号 4.因施工合同无效，违约金条款不能当然被采纳，因施工方原因导致工程工期延误并造成损失，施工方应向发包方支付适当的工期延误损失。【裁判要旨】案涉《桩基工程施工合同》约定竣工退场日期为2015年5月30日，由于施工质量问题，案涉桩基工程至2016年6月15日才补桩完成，逾期380天。但某房地产公司主张工程逾期210天，本院予以确认。按照合同约定，工期延误违约金应计算为3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。因《桩基工程施工合同》无效，该违约金条款不能当然被采纳。但因某建设公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，该建设公司应向该房地产公司支付适当的工期延误损失。由于该房地产公司在该建设公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定该建设公司、房地产公司各承担百分之五十的工期延误损失责任，故，该建设公司应向该房地产公司支付工期延误损失1644169.7元。案号：(2019)最高法民终589号 5.发包人对施工过程中的问题不及时解决是造成工期延误的主要原因的，即使因工期延误导致发包人损失，亦应由其自行承担。【裁判要旨】在2011年3月初，某建筑公司就施工中的问题向某置业公司发函反映，但该置业公司未能提交证据证明问题解决的时间。在施工过程中，该建筑公司就该置业公司指定材料、品牌、型号、施工工艺、分包工程配合等问题向该置业公司发函，但置业公司未及时答复，拖延的时间从几十天到167天不等。在2011年3月至2013年10月，该建筑公司多次发函要求置业公司支付拖欠的工程进度款。某置业公司对施工过程中的相关问题不及时解决，是造成工期延误的主要原因，即使因工期延误导致其对商品房购房人支付违约金、增加的监理费等损失，亦应由其自行承担。案号：(2018)最高法民终857号 6.导致工程工期延误的原因是多方面，且无法精确计算不同原因导致的具体延误天数情况下，法院可以在兼顾合同履行情况及当事人过错后，裁量确定工期延误赔偿数额。【裁判要旨】关于工期延误违约金数额，从已经查明的事实看，导致案涉工程工期延误的原因是多方面，且无法精确计算不同原因导致的具体延误天数，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同履行情况及当事人过错，本院酌定某建设公司支付某房地产公司工期延误违约金750000元。案号：(2018)最高法民终24号 7.合同履行中，双方均明知相关的施工期限发生变更，承包人未提出工期变更或顺延申请，发包人也并未提出工期要求，工程款结算中，也未就工期延误损失提出异议，应视为双方对工期延误已达成一致意见或均放弃相关损失主张。 【裁判要旨】合同履行中，双方均明知相关的施工期限发生变更，某建设公司未提出工期变更或顺延申请，某房地产公司也并未依据施工协议提出工期要求，相关工程款结算中，也未就工期延误损失提出异议，应视为双方对工期延误已达成一致意见或均放弃相关损失主张。据此，一审法院未支持该房地产公司有关该建设公司违约及应承担延误工期损失的请求，有事实和法律依据，本院予以维持。案号：(2017)最高法民终671号 8.当事人未按照合同约定程序提出工期索赔，但在之后的协议中双方承诺承担因各自原因造成的工期延误责任，另一方可根据之后的协议主张工期延误赔偿责任。【裁判要旨】虽然《总包合同》约定总承包方应在导致损失或支出的事故发生后28天内提出工期索赔申请，并提供工期索赔资料。但双方于2009年9月15日签订的《9.15解除合同协议》第四条明确约定，某地产公司、某建筑公司须承担因各自原因造成工期延误的责任。因此，即使该建筑公司此前未按《总包合同》约定的时间和程序提出索赔申请，但双方此后签订的《9.15解除合同协议》明确了双方应承担因各自原因造成的工期延误责任，故该建筑公司仍可据此请求该地产公司承担相应的工期延误责任。案号：(2017)最高法民终402号 9.建工合同“协议书”未对发包人延误工期赔偿作出规定，但“通用条款”中规定了发包人延误工期需赔偿承包人损失的，应按照“通用条款”规定承担延误工期损失。【裁判要旨】双方所订建设工程施工合同“协议书”第六条虽只约定对承包人延误工期进行处罚，对发包人延误工期可顺延工期，但对是否赔偿并不明确；该施工合同“通用条款”第十二条约定，因发包人原因造成停工的，不仅需顺延工期，而且还需赔偿承包人由此造成的损失。据此，一审法院认定由发包人承担延误工期损失，具有合同根据。同时，根据建设工程合同“通用条款”第十三条及第三十六条，双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果。据此，某投资公司认为某建筑公司在工程交工后予以索赔不应支持的合同根据不足，不予采信。案号：(2014)民一终字第310号 10.发包人直接指定分包单位，承包人负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的，发包人应对分包工程的工期延误承担主要责任，承包人亦应承担一定责任。【裁判要旨】根据双方《意向协议》的约定，某建设公司是涉案工程的总承包人，但同时约定，某房产公司另自行分包土方、幕墙、消防、通风空调、防火卷帘等部分工程，由该房产公司、该建设公司与分包工程的承包人共同签订合同，该房产公司为此支付给该建设公司分包工程合同总价2%的总包服务费。2011年期间，该房产公司作为发包方、该建设公司作为总承包方就部分分包工程与多家分包单位签订《施工分包协议》，约定发包方另行确定分包单位，纳入总承包管理范围。发包方与分包方约定工程造价计算规则，工程款也由发包方直接支付指定分包方。总承包方主要负责审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作。对于因分包工程延误造成涉案工程不能按期验收的责任承担问题，双方未有明确约定。但从该房产公司直接指定分包单位，该建设公司负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的模式来看，该房产公司应对分包工程的工期延误承担主要责任，该建设公司亦应承担一定责任。案号：(2015)民一终字第104号

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